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浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅
《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》
浙高法〔2020〕83 号

2020年7月12日


近年来,随着知识产权刑事司法保护力度不断加大,司法实践中各类新情况、新问题不断出现,部分问题存在较大争议。为准确理解和适用知识产权刑事法律和司法解释,统一执法尺度,深入推进知识产权审判“三合一”工作,全面提升知识产权刑事司法保护水平,省法院、省检察院、省公安厅近期对知识产权刑事案件办理中存在的法律适用问题进行了研讨,对相关争议性问题达成共识。现纪要如下:



一、“相同商标”的判定

刑法意义上的“相同商标”包括“与注册商标完全相同”和 “视觉上与注册商标基本无差别,足以对公众产生误导”的商标,后者中该两个构成要件须同时满足,缺一不可,尤其应重视“视觉上与注册商标基本无差别”的判定,以免造成刑罚的不当扩张。
刑事上“相同商标”的比对,不宜采用商标民事侵权案件中的隔离比对方法,宜将被诉商标与权利商标放在同一视域范围进行比对。
被诉商标在权利商标上添加文字、图形的,如果添加的内容与其他部分难以分割,可以构成完整的商业标识的,应当将该完整标识与权利商标进行比对;如果添加的内容在物理形态上与其他部分明显可以分离,可不认为系一整体商业标识的,或者虽在物理形态上与其他部分难以分离,但表示标识以外其他含义的,该添加部分一般可不纳入比对范围。
对“视觉上与注册商标基本无差别”的判定,可根据商标的不同组合进行具体分析:(1)文字商标(特别是中文商标),一般要求两个商标的文字基本无差别;(2)图形商标,图形整体效果对判定具有决定性意义;(3)组合商标,如果文字为商标的显著部分,一般要求文字相同或基本无差别,如果图形为商标的显著部分,一般要求图形相同或基本无差别。对于不作为显著部分的图形或文字对判定的影响,应根据其所占比重在个案中具体分析。无法区分显著部分时,只要两个商标之间有任何一部分差别较大的,一般不能认定为基本无差别。此外,对于指定颜色的权利商标,一般要求被诉商标与权利商标在颜色上相同或基本无差别。

二、假冒注册商标种数的认定

在认定是否假冒两种以上注册商标时,应以商标注册号不同为基础,同时考虑是否使用在同一件商品上。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《知产刑事司法解释(一)》)对假冒两种以上注册商标较假冒单一商标规定更低的入罪标准,主要是从侵权范围引发的社会危害考虑,被侵权的注册号不同的数个商标使用在同一件商品上,与典型的单一商标权被侵犯在危害性上并无多大区别。对注册号不同,但同时使用在同一件商品上的数个商标,即使被假冒商标权利人不同,由于假冒行为指向一个特定的商品来源,不宜认定为假冒两种以上商标。需要指出的是,此种情况下不认定为两种以上商标的前提是同时使用在同一件商品上,如果不是在同一件商品上使用,即使被假冒商标权利人同一,原则上也应认定为两种以上商标。

三、未实际使用的注册商标可否由刑法保护

由于被假冒的注册商标未实际使用于商品,权利人在市场上无商品流通,实际不会发生商品来源的混淆和误认,一般对商标权人的实际经济利益不会造成损害或损害不大,对市场竞争秩序不会造成严重破坏,故未实际使用的注册商标不宜由刑法保护,权利人可通过民事途径寻求保护。

四、假冒注册商标罪中的商标是否包含证明商标

注册在商品上的证明商标,属于商品商标。未经注册证明商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册证明商标相同的商标,既侵犯权利人的商标专用权,又扰乱市场竞争秩序,如果达到入罪数额或数量标准,即符合假冒注册商标罪的构成要件,应以假冒注册商标罪定罪处罚。

五、对未经合法授权的涉外定牌加工行为能否追究刑事责任

合法授权范围内的涉外定牌加工,是指行为人(境内生产厂家)接受境外注册商标权利人或其他有权委托人的委托,生产使用该注册商标的商品,该商品全部销往境外而不在境内销售的一种加工生产方式。对合法授权范围内的涉外定牌加工行为原则上不宜以假冒注册商标犯罪论处,省法院、省检察院、省公安厅于2016年6月下发的《关于办理涉外定牌加工等侵犯知识产权刑事案件有关法律适用问题的会议纪要》对此已予明确。对于境外委托人无权委托的涉外定牌加工行为能否刑事追究,在司法实践中争议较大,不宜一概认为应予刑事追究或不予刑事追究,应根据行为人对境外委托的审查情况、是否规范使用境外委托人提供的商标、境内商标权人的商品是否在涉案商品目的地国销售等案件具体情况,根据主客观相统一原则综合分析。如果被控行为实际损害境内权利人较大经济利益,扰乱市场竞争秩序,且符合假冒注册商标罪入罪数额或数量标准等构成要件的,可以假冒注册商标罪定罪处罚。

六、销售假冒注册商标的商品罪与销售非法制造的注册商标标识罪的竞合处理

司法实践中,有些商品的标识与商品紧密结合,难以分离,而单价又极低,如反光贴等,行为人销售该类商品数量很大,而犯罪金额又不高,往往达不到销售假冒注册商标的商品罪的入罪数额标准,但是可以达到销售非法制造的注册商标标识罪的入罪数量标准。由于行为人销售的系可以独立使用的商品,而非使用于商品的商标标识,根据主客观相统一原则,不宜以销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

七、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中如何计算商标标识数量

计算商标标识数量时应严格依照《知产刑事司法解释(一)》第十二条第三款规定的“本解释第三条所规定的'件',是指标有完整商标图样的一份标识”为计算原则。在计算标识数量时,应当将每一件完整且可以独立使用的侵权标识累加计算。例如,一瓶酒的外包装盒、瓶贴、瓶盖上分别附着商标标识,在计算商标标识件数时,应当计算为三件;存在大、中、小包装盒时,这些包装盒上分别印有商标标识,大小包装依次套装,在计算商标标识数量时,应当累加计算。在同一载体上印制数个商标标识,且该商标标识不能独立使用的,一般应当计算为一件。



八、查扣的系已加贴侵权标识的半成品或尚未加贴侵权标识的成品可否认定未遂

假冒注册商标罪在客观方面的要件为未经许可将假冒的注册商标用于商品等行为,在半成品上加贴了侵权标识或成品上尚未加贴侵权标识,此种情况下标识与商品尚未完成结合,未齐备该罪客观方面的要件,尚未达到既遂形态,故该部分犯罪一般可认定为未遂。但是,如果有证据证实犯罪嫌疑人、被告人在假冒注册商标的过程中为规避法律,将商品与侵权标识有意分离,如分开销售、运输等,可认定为既遂。

九、侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的竞合处理

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条规定,侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两高一部意见》)第十二条规定,发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动;非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。由于相关司法解释规定的侵犯著作权罪的入罪标准明显低于销售侵权复制品罪的入罪标准,一般情况下只要符合销售侵权复制品罪的行为亦构成侵犯著作权罪,应依照上述规定,以侵犯著作权罪定罪处罚。
需要注意的是,《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第三项规定,出版他人享有专有出版权的图书的,也可能构成侵犯著作权罪。在法律语境中,“出版”一词具有特定的含义,是指将作品编辑加工后,经过复制向公众发行的行为。故单纯销售、贩卖他人享有专有出版权的图书的,不属于“出版”图书。非法销售他人享有专有出版权的图书的,如达到违法所得十万元的入罪标准,则构成销售侵权复制品罪。

十、侵犯著作权罪中“其他作品”的认定

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项规定,以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,构成侵犯著作权罪。司法实践中,不能将侵犯著作权罪中作品的范围仅限于上述条款明确列举的作品类型,只要与上述条款所列举的作品类型在性质、被侵权后所造成的危害后果等方面大致相当的作品类型均可以纳入刑法的保护范围,包括但不限于《两高一部意见》第十三条关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题的规定中所列举的刑法第二百一十七条第一项中规定的作品类型以外的美术、摄影作品。

十一、侵犯著作权罪既未遂的认定

对侵犯著作权罪既未遂的认定,应区别情形分别处理:(1)对已着手非法出版、复制他人作品,但尚未完成即被查获的,可认定为未遂;(2)对已非法出版、复制但尚未发行的,可认定为既遂;(3)对单纯销售侵权复制品而未实际售出的,可认定为未遂。

十二、侵犯商业秘密罪中损失的认定

对于侵犯商业秘密刑事案件,应当根据不同的行为方式,采用不同的损失认定模式:
(一)非法获取商业秘密或使用自身掌握的商业秘密自行进行生产和销售。此种情形下,权利人并未彻底丧失商业秘密的经济价值,未来仍可从其商业秘密中获益,故一般不宜以商业秘密的研发成本或自身价值作为损失。可以采取以下方式之一认定损失:(1)权利人因被侵权所受到的损失;(2)行为人因侵权所获得的利益;(3)商业秘密的许可使用费(评估的或实际发生的)。
(二)将非法获取或自身掌握的商业秘密转让或许可给第三人。原则上应以行为人和第三人达成的商业秘密转让价格或者许可使用费来计算损失。但是,如果行为人无偿转让、转让价格或者许可使用费明显低于正常市场转让价格或者许可使用费的,则应当以正常市场转让价格或者合理许可使用费来计算损失。如果该第三人使用该商业秘密进行生产销售,则也可以权利人因被侵权所受到的损失或第三人因使用该商业秘密所获得的利益计算损失。
(三)通过非法手段或者合同关系等获取商业秘密后予以公开。这种情况下,由于商业秘密进入公知领域, 其秘密性遭破坏,从而使其全部价值基本丧失,原则上可以商业秘密被侵犯时的自身价值或研发成本计算损失。商业秘密的自身价值可以由鉴定机构结合商业秘密研发成本、使用周期、市场竞争程度、市场前景、经济价值大小和新颖程度等因素综合评估确定。如果存在该商业秘密被使用,且造成权利人实际损失或使用人获利大于商业秘密自身价值或研发成本的情形,也可以权利人的实际损失或使用人的获利计算损失。
(四)单纯非法获取他人商业秘密。如果行为人非法获取他人商业秘密后,未进一步实施披露、使用、允许他人使用、转让或许可等行为,此时权利人没有丧失对商业秘密的控制,权利人无实际损失, 故一般可不作为犯罪处理。但是,如果权利人的商业秘密记载在唯一载体上,侵权人将该载体非法获取之后(特别是该载体已灭失的情况),权利人就完全丧失了商业秘密,无法再从中获得收益,此时可以商业秘密的自身价值或研发成本作为损失。
权利人因被侵权所受损失,可以根据权利人因被侵权造成的商品销售减少量与权利人商品单位利润乘积计算;权利人商品销售减少量难以确定的,可以将侵权商品销售量与权利人商品单位利润乘积视为权利人因被侵权所受损失。权利人因被侵权所受损失难以计算的,行为人因侵权所获利益可以视为权利人损失。行为人因侵权所获利益,可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;侵权商品单位利润难以查清的,可以根据侵权商品销售数量与同类产品市场平均单位利润乘积计算。
在计算权利人的实际损失或侵权人的侵权获利时,应合理考虑所涉技术秘密对整个产品利润的贡献比例。

十三、“知假卖假、知假买假”案件中非法经营额的认定

在适用《知产刑事司法解释(一)》第十二条规定以被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额时,必须注意:只有在穷尽其他方法后才可适用,且应根据行为人具体销售环节(出厂、批发或零售)来确定。在“知假卖假、知假买假”(伪而不劣)案件中犯罪数额认定尤需慎重。实践中,由于多种原因,往往很难查实售假者的实际售价或者尚未售出即被查获。如果简单地按照被侵权商品,即正品的市场中间价格来定罪量刑可能会造成量刑明显失当,还可能出现上下游犯罪量刑严重倒挂的情况。当出现这种情形时,就不能机械适用按正品市场中间价格计算的规定。按照被侵权产品的市场中间价格确定非法经营数额的,应当委托价格鉴证机构进行价格鉴证。在委托价格鉴证时,应当注意以下两点:第一,被侵权产品没有与侵权产品相对应的规格型号的,可要求鉴证机构以规格型号最类似的被侵权产品市场中间价格计算;第二,被侵权产品没有类似规格型号,或者按被侵权产品市场中间价格计算,计算结果明显高于侵权产品实际销售价格,且可能导致处罚过重的,可以要求鉴证机构按照同类合格产品市场中间价格计算,并结合犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言等证据综合认定非法经营数额。同类合格产品是指能够在市场上合法流通,与侵权产品品质大体相当的同一类别产品。

十四、网络购物案件中运费应否计入犯罪数额

可区分包邮与不包邮两种情况:(1)不包邮的扣除运费。对于不包邮的商品,行为人在网店链接展示时已经明确区分了商品的销售价格与运费,根据《知产刑事司法解释(一)》第十二条规定“已销售侵权产品的价值,按实际销售价格计算”,即犯罪金额应以网店中明示的销售价格计算。网络平台交易记录系在一定期间内行为人获得的所有收入,该收入由侵权产品的销售收入和由买受人支付、行为人代收、实际归属第三方物流公司的运费组成,其中的运费并非侵权产品的销售收入。(2)包邮的不扣除运费。对于包邮的商品,运费由行为人支付,系其经营成本,应计入非法经营数额或销售金额。

十五、 对已受行政处罚的侵犯知识产权违法犯罪事实能否再予刑事追究

(一)对于已受行政处罚的行政违法事实,不得再次作为犯罪处理。对于数额犯的数额计算,我国刑事司法实行附条件的累计计算原则,即未经处理的一般都可以累计计算,已受行政处罚的违法事实不得再次被追究责任。需要注意的是,该行政处罚必须是依法作出的,或者说已受行政处罚的事实应当限定为行政违法事实,对于以行政处罚代替刑事处罚的,不在此列。
(二)对于已受行政处罚的犯罪事实,应当依法追究刑事责任。对已受行政处罚的犯罪事实追究刑事责任,是对不当行政处罚行为的更正和补足,故不存在双重处罚的问题。当然,行政执法机关已经给予当事人罚款的,人民法院判处罚金时,应依法折抵相应罚金。



 

最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定

法释〔2020〕7号


           

   《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》已于2020年8月24日由最高人民法院审判委员会第1810次会议通过,现予公布,自2020年9月12日起施行。

           最高人民法院
           2020年9月10日


        法释〔2020〕7号
  
最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定
(2020年8月24日最高人民法院审判委员会
第1810次会议通过,自2020年9月12日起施行)
  
  为正确审理侵犯商业秘密民事案件,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定,结合审判实际,制定本规定。
  
  第一条 与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。
  
  与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。
  
  前款所称的客户信息,包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
  
  第二条 当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由,主张该特定客户属于商业秘密的,人民法院不予支持。
  
  客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易,该员工离职后,能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的,人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。
  
  第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
  
  第四条 具有下列情形之一的,人民法院可以认定有关信息为公众所知悉:
  
  (一)该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的;
  
  (二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的;
  
  (三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的;
  
  (四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的;
  
  (五)所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
  
  将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,符合本规定第三条规定的,应当认定该新信息不为公众所知悉。
  
  第五条 权利人为防止商业秘密泄露,在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。
  
  人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素,认定权利人是否采取了相应保密措施。
  
  第六条 具有下列情形之一,在正常情况下足以防止商业秘密泄露的,人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施:
  
  (一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的;
  
  (二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的;
  
  (三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
  
  (四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分和管理的;
  
  (五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的;
  
  (六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;
  
  (七)采取其他合理保密措施的。
  
  第七条 权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的,人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。
  
  生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的,人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。
  
  第八条 被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
  
  第九条 被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密,或者对商业秘密进行修改、改进后使用,或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。
  
  第十条 当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。
  
  当事人未在合同中约定保密义务,但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等,被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的,人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。
  
  第十一条 法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员,人民法院可以认定为反不正当竞争法第九条第三款所称的员工、前员工。
  
  第十二条 人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密,可以考虑与其有关的下列因素:
  
  (一)职务、职责、权限;
  
  (二)承担的本职工作或者单位分配的任务;
  
  (三)参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形;
  
  (四)是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体;
  
  (五)需要考虑的其他因素。
  
  第十三条 被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的,人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。
  
  人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同,可以考虑下列因素:
  
  (一)被诉侵权信息与商业秘密的异同程度;
  
  (二)所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别;
  
  (三)被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异;
  
  (四)公有领域中与商业秘密相关信息的情况;
  
  (五)需要考虑的其他因素。
  
  第十四条 通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的,人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。
  
  前款所称的反向工程,是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。
  
  被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后,又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的,人民法院不予支持。
  
  第十五条 被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密,不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害,或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的,人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。
  
  前款规定的情形属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条所称情况紧急的,人民法院应当在四十八小时内作出裁定。
  
  第十六条 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密,权利人依据反不正当竞争法第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的,人民法院应予支持。
  
  第十七条 人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时,停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。
  
  依照前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的,人民法院可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下,判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。
  
  第十八条 权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体,清除其控制的商业秘密信息的,人民法院一般应予支持。
  
  第十九条 因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的,人民法院依法确定赔偿数额时,可以考虑商业秘密的商业价值。
  
  人民法院认定前款所称的商业价值,应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。
  
  第二十条 权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的,人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。
  
  人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的,可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。
  
  第二十一条 对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料,当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的,人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。
  
  违反前款所称的保密措施的要求,擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的,应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的,人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第二十二条 人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时,对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据,应当按照法定程序,全面、客观地审查。
  
  由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据,侵犯商业秘密民事案件的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集,申请调查收集的,人民法院应当准许,但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。
  
  第二十三条 当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的,人民法院应予支持。
  
  第二十四条 权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据,但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由侵权人掌握的,人民法院可以根据权利人的申请,责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的,人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
  
  第二十五条 当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由,请求中止审理侵犯商业秘密民事案件,人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的,应予支持。
  
  第二十六条 对于侵犯商业秘密行为,商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的,人民法院应当依法受理。
  
  排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼,或者在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼的,人民法院应当依法受理。
  
  普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼,或者经权利人书面授权单独提起诉讼的,人民法院应当依法受理。
  
  第二十七条 权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的,人民法院对该明确的部分进行审理。
  
  权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。
  
  第二十八条 人民法院审理侵犯商业秘密民事案件,适用被诉侵权行为发生时的法律。被诉侵权行为在法律修改之前已经发生且持续到法律修改之后的,适用修改后的法律。
  
  第二十九条 本规定自2020年9月12日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。
  
  本规定施行后,人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定;施行前已经作出生效裁判的案件,不适用本规定再审。

来源:最高人民法院 


市场监管总局关于《商业秘密保护规定(征求意见稿)》公开征求意见的公告
  为加强企业商业秘密保护,制止侵犯商业秘密不正当竞争行为,激励研发与创新,优化营商环境,维护公平竞争的市场秩序,衔接《反不正当竞争法》,市场监管总局组织开展了对《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的修订工作。现向社会公开征求意见。公众可通过以下途径和方式提出意见:
  一、登录中华人民共和国司法部(http://www.moj.gov.cn)、中国政府法制信息网(http://www.chinalaw.gov.cn)
,进入首页主菜单的“立法意见征集”栏目提出意见。
  二、登录国家市场监督管理总局网站(网址:http://www.samr.gov.cn),通过首页“互动”栏目中的“征集调查”提出意见。
  三、通过电子邮件将意见发送至:fbzdjzc@vip.126.com。邮件主题请注明“商业秘密保护规定公开征求意见”字样。
  四、通过信函将意见邮寄至:北京市西城区三里河东路8号市场监管总局价监竞争局,邮政编码:100820。信封上请注明“商业秘密保护规定公开征求意见”字样。
  意见建议反馈截止时间为2020年10月18日。

  附件:1.商业秘密保护规定(征求意见稿)
     2.关于《商业秘密保护规定(征求意见稿)》的说明

 

国家市场监督管理总局
 2020年9月4日

 

 

商业秘密保护规定
(征求意见稿)


第一章 总则
第一条【立法目的和依据】为了制止侵犯商业秘密的行为,加强商业秘密保护,保护商业秘密权利人和相关主体的合法权益,激励研发与创新,维护公平竞争、优化营商环境,促进社会主义市场经济健康发展,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)的有关规定,制定本规定。
第二条【基本原则】商业秘密的获取、披露、使用应当遵循诚信原则及商业道德。
第三条【适用范围】 任何自然人、法人或非法人组织实施了侵犯中国商业秘密权利人的商业秘密的行为或为其实施侵犯商业秘密行为提供帮助的行为,均适用本规定。
第四条【工作要求】各级市场监督管理部门应当加强对商业秘密保护的组织、协调、指导和监管执法工作,推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系,切实维护公平竞争的市场秩序,营造良好的营商环境。
第二章 商业秘密界定
第五条【商业秘密】本规定所称商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
本规定所称技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案,包括但不限于设计、程序、公式、产品配方、制作工艺、制作方法、研发记录、实验数据、技术诀窍、技术图纸、编程规范、计算机软件源代码和有关文档等信息。
本规定所称经营信息是指与权利人经营活动有关的各类信息,包括但不限于管理诀窍、客户名单、员工信息、货源情报、产销策略、财务数据、库存数据、战略规划、采购价格、利润模式、招投标中的标底及标书内容等信息。
本规定所称商业信息是指与商业活动有关的,包括但不限于技术信息、经营信息的任何类型和形式的信息。
第六条【不为公众所知悉】本规定所称不为公众所知悉,是指该信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉或者不能从公开渠道容易获得。
具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成“不为公众所知悉”:
(一)该信息已经在国内外公开出版物或者其他媒体上公开披露或者已经通过公开的报告会、展览等方式公开;
(二)该信息已经在国内外公开使用;
(三)该信息为其所属领域的相关人员普遍掌握的常识或者行业惯例;
(四)该信息无需付出一定的代价而容易获得或者从其他公开渠道可以获得;
(五)仅涉及产品尺寸、结构、部件的简单组合等内容信息,进入公开领域后相关公众可通过观察、测绘、拆卸等简单方法获得。
申请人提交的技术查新报告、检索报告、公开渠道查询商业信息的资料等与涉案信息不构成实质上相同的,可以推定该信息“不为公众所知悉”,但有相反证据证明的除外。
第七条【商业价值】本规定所称具有商业价值,是指该信息因其秘密性而具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来商业利益或竞争优势。
符合下列情形之一的,可以认定为该信息能为权利人带来商业利益或竞争优势,但有相反的证据能证明该信息不具有商业价值的除外:
(一)该信息给权利人带来经济收益的;
(二)该信息对其生产经营产生重大影响的;
(三)权利人为了获得该信息,付出了相应的价款、研发成本或者经营成本以及其他物质投入的;
(四)涉嫌侵权人以不正当手段获取或者试图获取权利人的商业秘密的;
(五)其他能证明该信息能为权利人带来商业利益或竞争优势的情形。
第八条【相应保密措施】本规定所称权利人采取相应保密措施,是指权利人为防止信息泄露所采取的与商业秘密的商业价值、独立获取难度等因素相适应、合理且具有针对性的保密措施。
多个权利人共有商业秘密的,均应当采取相应保密措施。
具有下列情形之一,足以防止涉密信息泄漏的,可以认定权利人采取了“相应保密措施”:
(一)限定涉密信息的密级、保密期限和知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;
(二)任职离职面谈,提醒、告诫现职员工和离职员工履行其保密义务;
(三)对该信息载体采取了加密、加锁、反编译等预防措施或在相关载体上加注保密标志或加密提示;
(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;
(五)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者,采取基本的物理隔离措施,如门禁、监控、权限控制等;
(六)制定相应的保密管理制度并与相关人员签署保密协议;
(七)在竞业禁止协议中对保密义务进行明确约定的;
(八)权利人在劳动合同或保密协议中对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的秘密范围相符的;
(九)确保涉密信息他人轻易不能获得的其他合理措施。
第九条【权利人】 本规定所称权利人,是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的自然人、法人或者非法人组织。
第十条【权利归属】自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所研究或开发的商业秘密,归法人或者非法人组织所有,但当事人另有约定的,从其约定。自然人在法人或者非法人组织工作任务以外所研究或开发的商业秘密,归该自然人所有。但其商业秘密系利用法人或者非法人组织的物质技术条件或经验的,法人或者非法人组织有权在支付合理报酬后,于其业务范围内使用该商业秘密。
受委托所研究或开发的商业秘密,该商业秘密的归属由委托人和受托人通过合同约定。未约定或者约定不明的,该商业秘密属于受托人。但委托人有权在其业务范围内使用该商业秘密。
两人以上合作共同研究或开发的商业秘密的归属,当事人有约定的,从其约定;无约定的,由合作者共同享有。商业秘密为合作者共有时,对商业秘密的使用或处分,如无约定,应征得全体共有人同意,各共有人无正当理由,不得拒绝同意。
第十一条【侵权人】本规定所称侵权人,是指违反本规定获取、披露、使用商业秘密的自然人、法人或者非法人组织。
第三章 侵犯商业秘密行为
第十二条【非法获取】经营者不得以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。包括但不限于:
(一)派出商业间谍盗窃权利人或持有人的商业秘密;
(二)通过提供财务、有形利益或无形利益、高薪聘请、人身威胁、设计陷阱等方式引诱、骗取、胁迫权利人的员工或他人为其获取商业秘密;
(三)未经授权或超出授权范围进入权利人的电子信息系统获取商业秘密或者植入电脑病毒破坏其商业秘密的,其中,电子信息系统是指所有存储权利人商业秘密的电子载体,包括数字化办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等;
(四)擅自接触、占有或复制由权利人控制下的,包含商业秘密或者能从中推导出商业秘密的文件、物品、材料、原料或电子数据,以获取权利人的商业秘密;
(五)采取其他违反诚信原则或者商业道德的不正当手段获取权利人商业秘密的行为。
第十三条【披露、使用】经营者不得披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密。
本条所称“披露”,是指将权利人的商业秘密公开,足以破坏权利人的竞争优势或损害其经济利益的行为。
本条所称“使用”,是指将权利人的商业秘密应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等。
第十四条【保密义务和权利人有关保守商业秘密的要求】经营者不得违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
本条所称“保密义务”或者“权利人有关保守商业秘密的要求”包括但不限于:
(一)通过书面或口头的明示合同或默示合同等在劳动合同、保密协议、合作协议等中与权利人订立的关于保守商业秘密的约定;
(二)权利人单方对知悉商业秘密的持有人提出的要求,包括但不限于对通过合同关系知悉该商业秘密的相对方提出的保密要求,或者对通过参与研发、生产、检验等知悉商业秘密的持有人提出的保密要求;
(三)在没有签订保密协议、劳动合同、合作协议等情况下,权利人通过其他规章制度或合理的保密措施对员工、前员工、合作方等提出的其他保守商业秘密的要求。
第十五条【限制性使用商业秘密的义务】经营者违反限制性使用商业秘密的义务,未经授权予以披露或使用的行为,构成侵犯商业秘密的行为。
本条所称“限制性使用商业秘密”,包括但不限于在保密协议、劳动合同、合作协议、合同等中与权利人订立的法定或约定的对商业秘密的限制使用。员工或前员工在工作过程中所形成的自身知识、经验、技能除外。
第十六条【教唆、引诱、帮助侵犯商业秘密】经营者不得教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。包括但不限于:
(一)故意用言辞、行为或其他方法,以提供技术、物质支持,或者通过职位许诺、物质奖励等方式说服、劝告、鼓励他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求;
(二)以各种方式为他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求提供便利条件,以获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为。
第十七条【视为侵犯商业秘密的情形】第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本规定第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。
第十八条【客户名单】权利人经过商业成本的付出,形成了在一定期间内相对固定的且具有独特交易习惯等内容的客户名单,可以获得商业秘密保护。
前款所称的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段。
第十九条【侵犯商业秘密行为的例外】下列行为不属于侵犯商业秘密行为:
(一)独立发现或者自行研发;
(二)通过反向工程等类似方式获得商业秘密的,但商业秘密或者产品系通过不正当手段获得、或违反保密义务的反向工程除外;
(三)股东依法行使知情权而获取公司商业秘密的;
(四)商业秘密权利人或持有人的员工、前员工或合作方基于环境保护、公共卫生、公共安全、揭露违法犯罪行为等公共利益或国家利益需要,而必须披露商业秘密的。
前款所称反向工程,是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息,但是接触、了解权利人或持有人技术秘密的人员通过回忆、拆解终端产品获取权利人技术秘密的行为,不构成反向工程。
披露人在向有关国家行政机关、司法机关及其工作人员举报前述违法犯罪行为时,须以保密方式提交包含商业秘密的文件或法律文书。
商业秘密权利人或持有人应在其与员工、合作者、顾问等签订的管控商业秘密或其他保密信息使用的任何合同或协议中,向后者提供举报豁免和反报复条款。合同或协议的形式包括但不限于劳动合同、独立承包商协议、咨询协议、分离和解除索赔协议、遣散协议、竞业禁止协议、保密和所有权协议、员工手册等。
第四章 对涉嫌侵犯商业秘密行为的查处
第二十条【执法机关】侵犯商业秘密行为由县级以上市场监督管理部门认定查处。
第二十一条【权利人提交材料要求】权利人认为其商业秘密受到侵害,向市场监督管理部门举报侵权行为时,应当提供其拥有的商业信息符合商业秘密的法定条件,以及其商业秘密被侵犯等证明材料。
认定商业秘密符合法定条件的材料,包括但不限于下列情形:
(一)商业秘密的研发过程和完成时间;
(二)商业秘密的载体和表现形式、具体内容等不为公众所知悉;
(三)商业秘密具有的商业价值;
(四)对该项商业秘密所采取的保密措施。
权利人提交以下材料之一的,视为其已提供初步证据合理表明其商业秘密被侵犯:
(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且涉嫌侵权人使用的信息与权利人的商业秘密实质上相同;
(二)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且保密设施被涉嫌侵权人以不正当手段破坏;
(三)有证据表明商业秘密已被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;
(四)权利人提交了与该案相关的民事诉讼、刑事诉讼或其他法定程序中所形成的陈述、供述、鉴定意见、评估报告等证据,用于合理表明其商业秘密被侵犯;
(五)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
第二十二条【委托鉴定】权利人、涉嫌侵权人可以委托有法定资质的鉴定机构对权利人的信息是否为公众所知悉、涉嫌侵权人所使用的信息与权利人的信息是否实质相同等专门性事项进行鉴定。
权利人、涉嫌侵权人可以委托有专门知识的人对权利人的信息是否为公众所知悉等专门性事项提出意见。
权利人、涉嫌侵权人可以就上述鉴定结论或者有专门知识的人的意见向市场监督管理部门提出意见并说明理由,由市场监督管理部门进行审查并作出是否采纳的决定。
第二十三条【涉及计算机软件程序的证据认定】侵犯商业秘密行为涉及计算机软件程序的,可以从该商业秘密的软件文档、目标程序与被控侵权行为涉及的软件是否相同,或者被控侵权行为涉及的计算机软件目标程序中是否存在权利人主张商业秘密的计算机软件特有内容,或者在软件结果(包括软件界面、运行参数、数据库结构等)方面与该商业秘密是否相同等方面进行判断,认定二者是否构成实质上相同。
第二十四条【涉嫌侵权人不能提供或者拒不提供证据的情形】涉嫌侵权人及利害关系人、证明人,应当如实向市场监督管理部门提供有关证据。
权利人能证明涉嫌侵权人所使用的信息与自己主张的商业秘密实质上相同,同时能证明涉嫌侵权人有获取其商业秘密的条件,而涉嫌侵权人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,市场监督管理部门可以根据有关证据,认定涉嫌侵权人存在侵权行为。
第二十五条【证据保全】经权利人申请并提供初步证明,市场监督管理部门可将在执法调查过程中查获的可能被认定为商业秘密侵权的证据进行查封和扣押。包括但不限于往来邮件、聊天记录、存储介质、侵权物品和设备、内部发文及会议纪要等。如果案件移送至司法机关处理,应将有关证据一并移送。
侵犯商业秘密行为涉及计算机技术的,应当扣押相关计算机服务器、主机、硬盘等存储设备,并及时通过复制、镜像、摄像、截屏、数据恢复等方式固定证据。
第二十六条【案件中止】在查处商业秘密侵权案件过程中,权利人同时向人民法院提起商业秘密侵权诉讼的,市场监督管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后,应当恢复或者终结案件查处程序。
第二十七条【司法移送】侵犯商业秘密行为涉嫌犯罪的,应依法移送司法机关处理,市场监督管理部门应中止案件的查处。中止原因消除后,应当恢复或者终结案件查处程序。
第二十八条【责令停止侵权申请】在查处商业秘密侵权案件过程中,对涉嫌侵权人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的,应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证,市场监督管理部门可以责令涉嫌侵权人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。
第二十九条【行政调解】认定侵犯商业秘密的,市场监督管理部门在行政处罚同时,可以对侵权行为做出赔偿调解,调解不成的,权利人或持有人可以向人民法院起诉。
第五章 法律责任
第三十条【法律责任规定】违反本规定的侵犯商业秘密行为,依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定处罚。
第三十一条【情节严重】符合以下情形之一的,可以认定为《反不正当竞争法》第二十一条所称的情节严重:
(一)因侵害商业秘密造成权利人损失超过五十万元的;
(二)因侵害商业秘密获利超过五十万元的;
(三)造成权利人破产的;
(四)拒不赔偿权利人的损失的;
(五)电子侵入方式造成权利人办公系统网络和电脑数据被严重损坏的;
(六)造成国家、社会重大经济损失,或具有恶劣社会影响的;
(七)其他情节严重的行为。
第三十二条【责令停止侵权和对侵犯商业秘密的物品的处理】依照《反不正当竞争法》第二十一条之规定,责令侵权人停止违法行为时,责令停止违法行为的时间可以持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止,也可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下,责令侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。
侵权人停止使用商业秘密行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损失的,可以不责令停止使用,但应要求其向权利人支付使用期间内相应的合理费用。
对侵犯商业秘密的物品可以作如下处理:
(一)责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其有关资料返还权利人;
(二)监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。
第三十三条【善意侵权】为生产经营目的使用不知道是未经商业秘密权利人许可的商业秘密,且能举证证明该商业秘密合法来源的,应责令侵权人停止上述使用行为,但商业秘密的使用者能举证证明其已支付合理对价的除外。
前款所称不知道,是指实际不知道且不应当知道。前款所称合法来源,是指通过许可合同等正常商业方式取得商业秘密。对于合法来源,使用者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。
第三十四条【违法所得的计算】《反不正当竞争法》第二十一条所称违法所得是指,以侵权人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除侵权人直接用于经营活动的适当的合理支出。
市场监督管理部门可以综合参考商业秘密侵权人的会计账簿、生产记录、销售记录、转让协议等资料,计算违法所得的数额。
第三十五条【造成权利人损害的计算】市场监督管理部门调查侵犯商业秘密行为造成权利人的损害的,应按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。在计算“权利人因被侵权所受到的实际损失”、“侵权人因侵权所获得的利益”的时候,可以参照下列计算方法:
(一)权利人的产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积;
(二)权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件产品的合理利润所得之积;
(三)按照通常情形权利人可得的预期利润,减去被侵害后使用同一信息的产品所得利益之差额;
(四)商业秘密许可他人使用的价款;
(五)根据商业秘密研究开发成本、实施的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定商业秘密的价值,并以该价值的一定比例确定“权利人因被侵权所受到的实际损失”或者“侵权人因侵权所获得的利益”。
第三十六条【禁止国家机关及其工作人员未经授权的披露】市场监督管理部门不得公开行政处罚信息中涉及的商业秘密具体内容。
其他国家机关及其公务人员对其在履行公务过程中所知悉的商业秘密负有保密义务,不得超出其职责范围进行披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
第六章 附则
第三十七条【商业秘密保护例外】本规定所称商业信息中,属于国家秘密范围的,依据《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定进行保护。
违反法律、法规,损害国家利益、社会公共利益,违背诚实信用原则的商业秘密,不在本规定保护范围。
第三十八条【特别规定】国家市场监督管理总局及其授权的省级市场监督管理部门对外国人违法获取、披露、使用中国商业秘密权利人的商业秘密的行为发起侵权调查,责令其停止侵权行为,查封扣押行为人的侵权产品。
第三十九条【生效时间】 本规定自公布之日起施行,1998年12月3日原国家工商行政管理局令第86号修订的《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》同时废止。

 

 

  

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